域名和商标权益冲突裁判规则
03月02日消息 互联网是由许多独立发展的网络通信技术融合而成，能够使计算机彼此之间进行信息交换并实现统一的正是TCP/IP协议。目前以TCP/IP为基础的现代网络技术，已渗透到对各种设备的控制和信息传输当中，比如现目前广泛提及的计算机系统虚拟化和云计算。
而域名作为TCP/IP协议的入口，已成为侵权、不正当竞争纠纷的高发之带，并且随着互联网企业商业模式的不断探索，涉案案件正处于从门户网站到电子商务开始转向应用程序这一流量入口的阶段。本文主要从域名结构及法律地位这一初阶型问题入手，以域名和商标权益冲突常见争议问题和裁判观点为其切入，在梳理审判思路的基础上提出自己的几点实务建议，以供参考。
一、域名结构及法律地位
在互联网的基础架构中，计算机既可以被赋予IP 地址，也可以被赋予域名（主机名）。实际的IP地址是一串32比特的数字，按照8比特（1字节）为一组分成4组，比如201.189.105.112。但就像我们很难记住电话号码一样，要让用户在网址中输入一串由数字组成的IP地址也非常不便。现在使用的方案是让人来使用域名，让路由器来使用IP地址，从而使用户不必使用底层的IP数值地址即可识别出要找的计算机。
从层次性来看，域名可分为顶级域名、二级域名等。顶级域名通常用来识别域名所属类别、国家和地区、应用范围等信息。二级域名则是由注册人设计或选择的网上名称。以谷歌网站为例，“http://www.google.com/”，“google.com”是中心域名，属于二级域名，是谷歌公司在互联网上的身份标识，具有商业标识意义上的识别性；“.com”则是顶级域名，适用于商业性营组织的用户。目前域名系统的注册原则是“先申请，先注册”，使得同一域名只能由先注册者享有，排斥了商标权人或域名注册人以外的其他人获得该域名的可能性，所以才有媒体关于Google百万元美元赎回http://google.com.cn和http://google.cn域名的相关新闻。然而就域名的商业识别价值之“壮阔”来看，域名的法律地位却稍显“卑微”。域名类纠纷案中，法律没有明确规定针对域名注册和使用行为的合法权益类型，域名位于多种权利与利益辐射的边缘地带，商标权、著作权、企业字号、域名等各类商业标识所形成的合法权益都囊括在内，由于没有明确的受保护范围而易于引起纠纷，其中以域名和商标权益的冲突最为典型。
二、域名和商标权益冲突常见争议问题和裁判观点
在多数的商标诉域名争议案件中，通常的投诉人思路是自己持有与某域名相同或近似的商标，因此要从该域名现持有人手中“夺回”域名（参见蒋剑鸣：《互联网域名与商标冲突研究》，中国人民公安大学大学出版社2011年版，第53页），在此争议过程中，域名纠纷商标侵权、恶意的司法认定这两类问题常引发当事人争议。
（一）域名纠纷中商标侵权的司法认定
认定域名注册、使用行为是否构成侵权，是依法正确审理域名纠纷的关键，法院在对此类案件进行裁判时，选用解决商标与域名冲突的主要法律依据包括《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，以下简称《商标侵权司法解释》）第1条第3项的规定和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号，以下简称《域名侵权司法解释》）第4条的规定。
《商标侵权司法解释》第1条第3项规定：
“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”
适用本条司法解释判定侵权成立要满足如下三个要件：第一是域名与注册商标相同/相似，第二是通过域名进行相关商品交易的电子商务，第三是混淆误认。
《域名侵权司法解释》）第4条规定：
“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”
该条对认定注册、使用域名的行为构成侵权或不正当竞争设定了四项要件：第一是合法权益，第二是混淆误认，第三是正当理由，第四是主观恶意，这四个条件，缺一不可。
现笔者结合法院裁判案例，按照商标知名度的高低分成域名侵犯驰名商标纠纷案和域名侵犯普通商标纠纷案这两类分别进行梳理。
1、域名和普通商标权益冲突
（1）域名纠纷涉及商标侵权与不正当竞争行为交叉时，优先在侵犯商标权相关条款范畴内进行规制，认定构成商标侵权的，不宜同时认定构成不正当竞争。
湖北省高级人民法院（2017）鄂民终660号武汉东道广告有限公司诉东道品牌创意集团有限公司（原北京东道形象设计制作有限责任公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷二审民事判决书：
“本案可以认定，武汉东道公司对“dongdaoad”域名的主要部分即“dongdao”不享有权益，也没有注册使用该域名的正当理由。该公司将与北京东道公司注册商标近似的英文注册为域名，并通过该域名进行商业活动，容易导致相关公众误认，其行为属于给他人注册商标专用权造成损害的行为，侵害了北京东道公司的注册商标专用权。在武汉东道公司注册使用的“dongdaoad”域名构成侵权的情况下，北京东道公司对网络域名享有的民事权益已经得到法律保护，本案无须再认定该行为构成不正当竞争。”
类似案例：天津市高级人民法院（2016)津民终400号、江西省景德镇市中级人民法院（2015)景民三初字第2号
（2）针对域名侵犯商标专用权的诉讼请求能否能得到法院的支持，需满足《商标侵权司法解释》第1条第3项规定的全部成立要件或《域名侵权司法解释》第4条规定的四个成立条件。
在山东省高级人民法院（2016）鲁民终字第2364号海澜之家服饰有限公司诉东营区海澜宾馆侵害商标权纠纷二审民事判决书中，囿于上诉人未指明解决域名与商标冲突的全部法律依据，二审法院援引《商标侵权司法解释》第1条第3项之规定，认为在涉案www.hlan.cn网站，“hlan”并非作为商标使用，系作为域名使用，在涉案网站上也没有使用“hlan”进行推广宣传的情形。再者，海澜服饰公司未能提交证据证明hlan.cn域名注册人是被上诉人，且海澜服饰公司对涉案网站未能显示东营区海澜宾馆通过涉案域名进行电子商务没有异议，因此，海澜服饰公司主张东营区海澜宾馆注册使用涉案域名侵害其对涉案HLAN商标享有的商标权的主张不能成立。在具体涉诉案件中，域名持有人可以根据在先商业标识持有人选用法律的不同，援引《域名侵权司法解释》或《商标侵权司法解释》项下的构成要件具体进行抗辩。
类似案例：上海知识产权法院（2016）沪73民终264号
（3）《商标侵权司法解释》第1条中的“电子商务”有严格的考量因素，需满足该交易须通过网站完成，且该网站通过经营与商标专用权人相同或类似的产品或服务，最终造成消费者混淆或误认，分流商标权人的“流量”。
北京市高级人民法院（2013）高民终字第3998号大班面包西饼有限公司诉北京恒瑞泰丰科技发展有限公司商标权权属、侵权纠纷二审民事判决书：
在认定近似商标与注册域名是否构成对注册商标侵权时，应以是否易使相关公众造成误认为考量因素。然而，若被控侵权人能够证明其被控侵权商品来源于注册商标权利人，且被控侵权人对已注册商标的使用系基于为进行商品销售所采取的正当营销手段，符合基本的市场规则，并未对注册商标权利人的合法权益造成侵害的情况下，注册商标权利人无权对由自身出品的相关商品的宣传行为进行阻却。……关于恒瑞泰丰公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，由于在前述网站上推销、展示“大班”月饼时，已经清楚载明了商品来自于大班公司，并不会使相关公众对商品或服务来源产生误认，故恒瑞泰丰公司的行为亦不构成商标侵权。
类似案例：北京市高级人民法院（2012）高民终字第4609号、上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第80号
（4）讼争域名不侵犯注册商标专用权并不代表该域名持有人可继续注册和持有。
福建省厦门市思明区法院（2015）思民初字第4747号段翔旺诉盖帝图像（美国）公司网络域名权属及确认不侵犯商标权纠纷一审民事判决书：
“注册、使用域名既可能构成侵犯注册商标专用权，也可能构成不正当竞争或者构成侵犯其他民事权益。……但本案不能忽略的是：原告段翔旺注册和使用的讼争域名thinkstockphoto.com与被告盖帝公司在先注册和使用的thinkstockphotos.com域名具有极高的相似性，容易造成相关公众的误认。因此，本院认为，原告注册和使用讼争域名的行为不侵犯被告商标专用权不足以确认该域名的注册和使用具正当性和合法性，原告要求继续注册和持有讼争域名，即要求确认thinkstockphoto.com归其所有的诉讼请求不能成立，本院应予驳回。”
类似案例：北京知识产权法院(2014)京知民初字第9号
2、将他人的驰名商标注册为域名的案例颇多，所作裁判结果一般倾向于保护驰名商标，且保护力度高于普通商标，体现在将驰名商标的主要识别部分注册为域名用于商标专用权人不相类似的产品或服务上亦构成侵权。
在山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第313号山东瑞普新能源有限公司与山东凤阳集团股份有限公司、信健侵害商标权纠纷二审判决书中，法院认为核准注册在第20类家具类商品上的涉案“凤阳”商标合法有效，为驰名商标。瑞普公司系将涉案“凤阳”驰名商标的主要识别部分注册为域名，且其注册域名系为了宣传销售其太阳能商品，具有商业目的。被诉侵权人域名的主要部分构成对驰名商标的音译，被诉侵权人注册、使用该域名不具有正当理由，与权利人处于同一地区，被诉侵权人在进行涉案域名的注册时，注册商标已构成驰名商标，可见被诉侵权人对域名的使用具有恶意，该注册使用域名的行为构成对注册商标专用权的侵犯。
（二）域名纠纷中对于恶意的司法认定
如上所述，《域名侵权司法解释》第4条构筑了域名注册、使用行为是否构成侵权的四个分析要件，其中，“恶意”为该条第四项规定的主观要件。就恶意的具体表现，《域名纠纷司法解释》第5条规定了四种类型化情形和一项兜底条款。
《域名侵权司法解释》第5条第1款规定：
“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意；（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。”
同时，我国现行《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《办法》）第9条进一步明确了注册、使用域名的行为构成恶意的各种情形。需注意的一点是，《办法》中规定的第二种情形是《域名侵权司法解释》中没有列举的情形，也是实践中经常遇到的一种情形，即多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。
在梳理近年来涉及恶意的域名纠纷案例后，大致可以对法院的裁判思路窥探一二。
首先，从结果上看，法院对域名纠纷中的恶意认定多为消极地适用法条规定的类型化情形，尽量规避或淡化法律条文对“故意”、“有意”等主观要素的探求，在对于恶意认定的标准上，大多数案例将裁判的重点置于客观后果之上。以《域名纠纷司法解释》第5条第2项规定的类型化情形为例，条款限定了对于恶意认定标准应是“混淆”这一客观后果配比“商业目的”、“故意”这两项主观要素，但在司法裁判上，法官较多将“混淆”这一客观后果作为法院判决解析的要点，往往忽略“故意”这一主观要素，直接以客观结果推定行为人具有恶意。
例如在福建省龙岩市中级人民法院(2005)岩民初字第51号福建省名乐体育用品有限公司与黄招妹侵害商标权纠纷案中，一审判决书在认定行为人主观恶意的具体论述原文如下：
“本案原告依法拥有的“名乐＋MINGLE＋图形”和“名乐”二个注册商标依法应认定为中国驰名商标。被告黄招妹未经原告许可，在网络上注册“名乐体育网．cn”构成对原告驰名商标的复制和模仿，被告也未能提供证据证实其对该域名或其主要部分享有权益或有注册、使用该域名的正当理由，足以造成相关公众认为该域名与原告的“名乐＋MINGLE＋图形”和“名乐”商标存在某种联系，引起公众对其出处的混淆，故被告主观上属恶意。”
以这一裁判思路对恶意进行认定的案例颇多，典型的还有(2008)高民终字第189号上海红魔涂料有限公司与美国红魔鬼有限公司网络域名权属纠纷上诉案、(2006)一中民初字第6690号北京国网信息有限责任公司与ITT制造企业公司计算机网络域名纠纷案。
也有部分法院对“故意”、“有意”等主观要素进行了较为详细的分析，以《最高人民法院公报》刊载的一起域名纠纷案例为例，在北京市高级人民法院（2001）高知终字第47号美国杜邦公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案中，法院虽在法律援引上没有适用《域名纠纷司法解释》，但却根据案情对行为人的主观要素进行了如下相关论述：
“国网公司作为经营计算机网络信息咨询服务和在线服务的经营者，应当知道在计算机网络中域名的作用和价值，却将杜邦公司所有的“DU PONT”驰名商标注册为自己的域名，其商业目的十分明显。况且，国网公司将杜邦公司所有的驰名商标“DU PONT”注册为自己的域名后并未实际使用，其行为应认定为有意阻止杜邦公司注册该域名。国网公司在收到杜邦公司在中国的子公司发出的要求其停止使用并撤销“dupont.com.cn”域名的函件后，仍未停止使用，其行为明显具有恶意。国网公司的行为侵犯了杜邦公司的“DU PONT”注册商标专用权。同时，国网公司没有合法依据，无偿占有杜邦公司所有的驰名商标所能够带来的，本应属于杜邦公司的商业利益。”
以上裁判文书尽管涉案品牌是驰名商标，但法官却从如下几个考量要素作为解析要点谨慎地进行认定，首先是现域名持有人的身份，本案国网公司特殊的域名注册商身份为法院认定其恶意存在提供了第一个切入点；其次，基于涉案在先商业标识的知名度出发，推定行为人恶意成立的另一个考量要素；最后对涉争域名的使用及使用方式也是影响法院认定行为人恶意是否成立的要素之一，目前法院对于“使用”的语义空间持谨慎态度---涉案域名网站上须具有实质意义上的使用。而本案国网公司对涉争域名注而不用，法院从反面认定其使用方式恶意。但就域名权与商标权的纠纷案件而言，除了抢注驰名商标外，域名注册人完全有可能基于正当的商业经营策略，为防止他人注册与其相近似的域名而采取保护性注册。若在该种情况下，笔者认为对于域名未使用或未准备使用的情况，并没有阻止商标权利人注册该域名的故意。
结合案情并结合考量要素认定恶意过程的案件，笔者检索到的司法裁判并不多，比较典型还有(2006)锡民三初字第111号江苏雪豹日化有限公司与余春兰计算机网络域名纠纷案，(2002)沪二中民五（知）初字第214号蒋海新与飞利浦公司计算机网络域名纠纷案。
其次，从数量上来看，涉案案件最终被认定主观上不具有恶意的数量不多，总体裁判思路更多趋向于保护商标权和其他权利，最终导致域名利益不平衡。在笔者检索到为数不多的案件上，有两起案例较为典型，分别是上海市浦东新区人民法院(2011)浦民三(知)初字第204号上海XX化工有限公司诉上海XXX化工有限公司侵害网络域名、擅自使用他人企业名称纠纷案及北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第14874号北京惠天成科技有限公司诉霍尔马克卡片公司计算机网络域名纠纷案。两起案件法院判决解析的要点颇为一致，主要基于对权利人商业标识的知名度或影响力的认识出发---由于商标权利人提供的证据不能证明其具有一定的市场知名度，客观上权利人虽对此享有合法权益的条件，但这种权益并不足以直接排除他人注册、使用与其相同或近似标识的域名。且被告注册域名行为具有正当理由，并对域名网站具有实质意义上的使用，在此基础上认定域名持有人注册、使用域名的行为并不存在恶意。
最后，从时间来看，随着移动互联网的发展，访问PC端网站的用户量日趋减少，域名纠纷案件也随之减少，大量类似案件（“虚假应用类”）在应用程序这一入口出现，而应用程序的存在并不符合《域名侵权司法解释》第一条当中的“计算机网络域名注册、使用等行为”的要求。在这样的情况下，应用程序的规制是否能直接适用《域名侵权司法解释》认定构成侵权或不正当竞争的四项要件。
三、实务应对建议
梳理上述裁判案例后，笔者按照域名日常管理及诉讼阶段分别提出如下建议，以供参考：
1、日常管理阶段
首先，从效果来看将商标注册为域名成本低，建议可将企业知名度较高的商标注册为域名，使域名成为商标在互联网上的延伸。同时，也可将自己知名度较高的域名注册成为商标，使域名与商标在线上、线下之间流量不断互生。
其次，域名注册策略最好能协同企业的市场策略，根据企业现存市场或潜在市场因素注册相应的海内/外域名。如在中国市场发展的企业建议一定要注册.cn域名，.cn域名是中国管理的国家顶级域名，且.cn系列域名（如.net.cn/.com.cn等）注册成本较低。
再次，经常使用SITE命令查询企业网站有没有被非法利用，及时进行处理，预防网站被泛解析恶意利用，规避域名恶意攻击。例如企业网站的主域名为sun.com,在该主域名项下被开启了多个随机子域名1.sun.com ；2.sum.com；3.sun.com被恶意用来做非法站点。企业可通过site:sun.com来查询自己的网站有没有被非法利用，及时进行处理，避免被百度识别为非法垃圾信息。
最后,在日常经营管理中，对于员工以个人名义将企业相关字号或商标注册了相关网络域名并供公司在商务活动中使用的行为，建议双方签订协议约定清楚该其注册行为是否系职务行为，该注册域名属于公司所有还是其个人所有，以免后续因归属或转让行为发生诉累。
2、诉讼应对阶段
第一，域名抢注案件，侵权人身份往往难以确定，导致案件管辖、立案困难相对比较困难，在面对公开域名注册人信息只显示注册人姓名和邮箱，没有其身份证号、住址等信息，无法确定注册人的身份的情况下，建议可先将域名最初的注册商深诉至法院，待法院受理后，再向法院申请调取证据，从而达到将域名注册人追加为案件被告，进而变更诉讼请求。另外，在立案前，务必检索清楚涉诉域名的真正注册人来作为适格被告，以免发生如上文所提及的海澜之家服饰有限公司诉东营区海澜宾馆侵害商标权纠纷一案，两审法院皆以“域名与被告无关”的理由驳回原告诉讼请求的情况。
第二，在选择维权方式上，不同于一般民商事仲裁与诉讼的关系，域名争议解决行政专家组裁决并不具有一裁终局的效力，审理效率相对较高，在线提交书面审理方式。域名争议裁决作出后10个工作日内涉案方均有权启动民事诉讼程序中止裁决的执行，且不妨碍涉案任何一方在有管辖权的法院提起诉讼。基于如上要素考量，建议优先考虑通过域名争议解决行政专家组裁决，但鉴于案件情形不一，在具体选择维权方式应予以全面考虑。